En una reciente sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el EXP. N° 00943-2016-PA/TC, dicho Tribunal se pronunció sobre la posibilidad de regular o controlar el uso de los correos electrónicos por parte del empleador sobre sus trabajadores, además de brindar importantes alcances sobre el uso de las redes sociales en el ámbito laboral.
El caso materia de análisis se sustenta en la demanda de un trabajador que solicita que se deje sin efecto el despido arbitrario del que fue objeto, alegando la vulneración de su derecho constitucional al trabajo, al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, a la intimidad personal, a la presunción de inocencia y al debido proceso, toda vez que las imputaciones se sustentaban en un mensaje a través de la red social Facebook que mantuvo con una compañera de trabajo.
Las faltas imputadas al trabajador fueron:
i) haber manipulado sin autorización información de carácter reservado de la empresa; y,
ii) no haber entregado un cargo relacionado a cuentas pendientes por rendir dentro del plazo establecido.
Si bien en la Sentencia, el TC declara Improcedente el recurso interpuesto por el trabajador, más por un tema de forma que de fondo, es decir, que el Amparo no era la vía idónea para impugnar el caso, deja algunos puntos resaltantes sobre el tema del control de los correos electrónicos por parte del empleador.
El TC señala por ejemplo que la evolución de las tecnologías de la información y comunicación ha generado un gran impacto en las relaciones laborales, lo cual exige que este Tribunal deba realizar un análisis en tomo a dos cuestiones a la luz de estos importantes cambios:
i) los límites al uso extralaboral de los medios informáticos de propiedad de la empresa por parte de los trabajadores; y,
ii) la legitimidad de los controles empresariales y de vigilancia de dicho uso frente a los nuevos avances tecnológicos.
En ese sentido, el Tribunal reconoce la facultad del empleador de fiscalizar e intervenir en el correo electrónico institucional
1) Si es que previamente ha comunicado al trabajador tanto de la posibilidad de la monitorización de sus comunicaciones a través de este medio,
2) así como de las condiciones de uso permitido por la empresa.
En el presente caso, si bien la conversación se realizó a través de un equipo de cómputo de propiedad del empleador, una red social como el Facebook, señala el Tribunal, representa un medio de comunicación ajeno a la empresa demandada, el cual permite trasmitir información desde cualquier lugar del mundo. por lo que se trata de un servicio que se brinda independientemente del equipo que se utilice para conectarse a esta plataforma virtual.
Por tanto, no es posible sostener que el hecho que el empleador sea propietario del equipo utilizado para ingresar al Facebook, permita considerar que una red social merece un tratamiento similar al de un correo electrónico institucional o cualquier medio de comunicación que forma parte de la empresa o que es creado a pedido de la empresa y que debe utilizarse principalmente para fines laborales.
La gratificación es un monto adicional a la remuneración mensual que percibe el trabajador en los meses de julio y diciembre por motivo de fiestas patrias y navidad, respectivamente, dicho monto y sus características se encuentran normadas en la Ley Nº 27735.
Monto de las gratificaciones
El monto de cada una de las gratificaciones es equivalente a la remuneración que perciba el trabajador en la oportunidad en que corresponde otorgar el beneficio. Para este efecto, se considera como remuneración, a la remuneración básica y a todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador en dinero o en especie como contraprestación de su labor, cualquiera sea su origen o la denominación que se les dé, siempre que sean de su libre disposición.
Se excluyen los conceptos contemplados en el Artículo 19 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 650, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios.
Cálculo de gratificación
La gratificación completa para trabajadores de la empresa privada se retribuirá siempre y cuando el colaborador haya laborado en la empresa el semestre completo.
En el caso que este haya estado menos tiempo, se reducirá proporcionalmente el monto de acuerdo al tiempo de servicio (de 1/6 por mes calendario completo trabajado durante el semestre). Así, por ejemplo, si laboró de abril a junio recibirá 3/6 de su sueldo.
Remuneraciones no Computables (No se consideran remuneración para efectos del pago de gratificaciones)
TUO del Decreto Legislativo Nº 650, Artículo 19; “No se consideran remuneraciones computables las siguientes:
a) Gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador ocasionalmente, a título de liberalidad del empleador o que hayan sido materia de convención colectiva, o aceptadas en los procedimientos de conciliación o mediación, o establecidas por resolución de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o por laudo arbitral. Se incluye en este concepto a la bonificación por cierre de pliego;
b) Cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa;
c) El costo o valor de las condiciones de trabajo;
d) La canasta de Navidad o similares;
e) El valor del transporte, siempre que esté supeditado a la asistencia al centro de trabajo y que razonablemente cubra el respectivo traslado. Se incluye en este concepto el monto fijo que el empleador otorgue por pacto individual o convención colectiva, siempre que cumpla con los requisitos antes mencionados;
f) La asignación o bonificación por educación, siempre que sea por un monto razonable y se encuentre debidamente sustentada;
g) Las asignaciones o bonificaciones por cumpleaños, matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento y aquéllas de semejante naturaleza. Igualmente, las asignaciones que se abonen con motivo de determinadas festividades siempre que sean consecuencia de una negociación colectiva;
h) Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores, de su propia producción, en cantidad razonable para su consumo directo y de su familia;
i) Todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeño de su labor o con ocasión de sus funciones, tales como movilidad, viáticos, gastos de representación, vestuario y en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador;
j) La alimentación proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de condición de trabajo por ser indispensable para la prestación de servicios, las prestaciones alimentarias otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto de acuerdo a su ley correspondiente, o cuando se derive de mandato legal.
Artículo 20.- Tampoco se incluirá en la remuneración computable la alimentación proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de condición de trabajo por ser indispensable para la prestación de los servicios, o cuando se derive de mandato legal.
Periodo de Suspensión Perfecta
Para tener derecho a la gratificación es requisito que el trabajador se encuentre laborando en la oportunidad en que corresponda percibir el beneficio o estar en uso del descanso vacacional, de licencia con goce de remuneraciones percibiendo subsidios de la seguridad social o por accidentes de trabajo.
En tal sentido, no se considerará para el cómputo del récord remunerativo el periodo en que el trabajador se haya encontrado bajo suspensión perfecta (ya sea la autorizada mediante D.S. 038-2020 o mediante acuerdo de licencia sin goce de haber.
En caso que el trabajador cuente con menos de seis meses, percibirá la gratificación en forma proporcional a los meses laborados, debiendo abonarse conforme al Artículo 5 de la presente Ley.
¿Cuándo se debe pagar?
Como se ha señalado, la oportunidad de pago es en los meses de julio y diciembre, señalándose que dicho pago no se hace juntamente con el pago de la remuneración sino los días 15 de julio y 15 de diciembre.
Régimen Laboral Determina el monto de la gratificación y derecho a percibirla o no
Es necesario resaltar que el derecho a recibir el beneficio de gratificaciones laborales no es absoluto y se encuentra determinado por diferentes factores entre ellos el régimen laboral del trabajador y aquel en el que se encuentre por tipo de empresa.
Así se tiene que el derecho a percibir la gratificación como un sueldo completo en cada oportunidad sólo corresponderá a aquellos trabajadores que se encuentren en una relación laboral regulada por el TUO del Decreto legislativo 728 bajo el régimen general. De esta forma se tiene que no se encuentran comprendidos en dicho beneficio las siguientes personas:
Descuentos
Es importante mencionar que el empleador no puede efectuar descuento alguno sobre la gratificación o aguinaldo. Se exceptúa de dicha inafectación al Impuesto a la Renta de Quinta Categoría, los descuentos autorizados por el trabajador y los descuentos judiciales (como los de alimentos o deudas civiles o comerciales).
El empleador tampoco tendrá que pagar la contribución a Essalud sobre las mismas pues dicho importe se lo pagará al trabajador como bonificación extraordinaria.
Bono adicional a las gratificaciones de acuerdo a la Ley 30334
La Ley 30334 ha constituido un bono extraordinario correspondiente al 9%, el cual corresponde o equivale al monto que los empleadores dejarán de aportar al Seguro Social de Salud (Essalud) en cada oportunidad (julio y diciembre); siendo que en el caso de trabajadores afiliados a una empresa prestadora de salud (EPS), la bonificación extraordinaria no será de 9% sino de 6.75% del monto de la gratificación, además se debe señalar que este bono deberá pagarse en la misma oportunidad en que se deposite la gratificación.
El gobierno, a través del Decreto Supremo Nº 101-2020-PCM, ha oficializado el inicio de la segunda fase de la reactivación económica autorizando diferentes actividades.
Las actividades contenidas en la Fase 2 de la Reanudación de Actividades, se encuentran detalladas en el Anexo que forma parte del referido Decreto Supremo principalmente son:
Minería: La mediana y pequeña minería, así como la minería artesanal, y sus actividades conexas.
Manufactura: Elaboración de alimentos preparados para animales, elaboración de bebidas malteadas, de bebidas alcohólicas y tabaco. Fabricación de calzado, actividades de impresión y servicios relacionados, reparación de equipos de transporte, salvo los vehículos automotores, fabricación de instrumentos médicos y odontológicos, así como su reparación.
Construcción: Proyectos de inversión pública y privada, las Asociaciones Público-Privadas y proyectos en activos.
Comercio: Venta y mantenimiento de autos, motos y sus partes, así como la venta al por menor de equipo deportivo y al mayor de enseres domésticos.
Servicios: Actividades jurídicas, de contabilidad, arquitectura, ingeniería, investigación y desarrollo y veterinaria; así como las asesorías relacionadas.
Otros servicios: Los hospedajes (apart hotel), las actividades de seguridad privada e investigación, el alquiler de vehículos y otro tipo de maquinaria. Actividades de telecomunicaciones, postales y mensajería; servicios vinculados al transporte acuático; de apoyo al deporte: emisión de placas; construcción de carreteras y líneas de ferrocarril; captación, tratamiento y distribución de agua, así como la evacuación de aguas residuales. Servicios de transporte interprovincial privado, así como los servicios ofrecidos por los centros de inspección técnica vehicular.
Es muy importante destacar que el reinicio de actividades económicas se realiza de forma directa, con la condición de que las personas jurídicas hayan registrado su plan para la vigilancia, prevención y control de COVID-19 en el trabajo en el SICOVID-19 del MINSA.
La SUNAFIL ha iniciado el requerimiento de información respecto a la suspensión perfecta de labores en el marco del DU 038-2020 y DS 011-2020-TR, solicitando a las empresas en un plazo de 3 a 5 días hábiles procedan a remitir todo el sustento correspondiente a las acciones previas realizadas antes de la aplicación de la suspensión perfecta de sus trabajadores.
Ojo: Muchas empresas van a ver rechazadas sus solicitudes por no haber aplicado correctamente esta figura legal.
Como sabemos, mediante las normas mencionadas se autorizó a las empresas aplicar la suspensión perfecta de labores a sus trabajadores, en el contexto del estado de emergencia y cuarentena decretados por el gobierno a causa de la pandemia COVID19; no obstante, dicha medida legal se debía aplicar ante la imposibilidad de aplicar el trabajo remoto o la licencia con goce de haber sujeta a compensación; y recién en ese contexto y habiéndose agotado las acciones que facilitaron las normas, se podía proceder a aplicar la medida más gravosa de suspensión perfecta.
Las medidas que debía aplicar la empresa, de manera previa a la suspensión perfecta se encuentran señaladas en el DS 011-2020-TR, las cuales son las siguientes:
a) Otorgar el descanso vacacional adquirido y pendiente de goce.
b) Acordar mediante soporte físico o virtual, el adelanto del descanso vacacional a cuenta del periodo vacacional que se genere a futuro. (Ya fueron realizadas).
c) Acordar mediante soporte físico o virtual, la reducción de la jornada laboral diaria o semanal, con la reducción proporcional de la remuneración.
d) Acordar mediante soporte físico o virtual, con los trabajadores la reducción de la remuneración. En ningún caso, puede acordarse la reducción de la remuneración por debajo de la Remuneración Mínima Vital (RMV).
e) Adoptar otras medidas reguladas por el marco legal vigente, siempre que permitan el cumplimiento del objetivo del Decreto de Urgencia Nº 038-2020.
Por tanto, la empresa deberá acreditar ante SUNAFIL que remitió correos electrónicos (siempre que se pueda acreditar que es un medio de comunicación idóneo y usualmente usado entre el trabajador y la empresa) o comunicaciones escritas mediante la cual se le invita al trabajador a dialogar y adoptar medidas laborales privilegiando la negociación y el acuerdo entre las partes, comunicaciones que pese a que podrían tener resultados negativos, serán requeridas posteriormente por SUNAFIL para sustentar la suspensión perfecta en su momento.
Otros requerimientos de SUNAFIL son los siguientes:
-Actividad(es) económica(s) de la empresa
– Nómina general de trabajadores del sujeto inspeccionado (Según el ANEXO I adjunto)
– Lista de trabajadores sindicalizados y/o representantes, de ser el caso.(hay sindicato?)
– Acreditación de inscripción en el REMYPE.
– Lista de trabajadores comprendidos en la suspensión perfecta de labores.
– Nómina de trabajadores sindicalizados comprendidos en la suspensión perfecta de labores e información sustentatoria respecto de los motivos de su inclusión vinculado al puesto de trabajo que ha paralizado.
– Información y motivos respecto a las actividades, puestos de trabajadores y trabajadores en donde persiste la posibilidad de prestar servicios de manera presencial o mediante la aplicación del trabajo remoto. ¿PORQUÉ A ESOS TRABAJADORES SE LES MANDA A SUSPENSIÓN PERFECTA Y A LOS OTROS NO? HAY QUE SUSTENTAR ESO.
– Medio físico o virtual mediante el cual comunicó a los trabajadores afectados y, de corresponder, a sus representantes, la adopción de la suspensión perfecta de labores. CÓMO SE LES COMUNICÓ A LOS TRABAJADORES QUE ESTABAN EN SUSPENSIÓN PERFECTA.
– Lista de trabajadores comprendidos en trabajo remoto, justificando su aplicación y la necesidad de su prestación. HAY TRABAJADORES EN TRABAJO REMOTO?
– Lista de trabajadores con licencia con goce de haber sujeto a compensación. HAY TRABAJADORES A LOS CUALES SE ELS ESTÉ PAGANDO SIN ASISTIR A LABORAR?
– Lista de trabajadores comprendidos en grupo de riesgo, criterio de aplicación, indicando si están comprendidos en la suspensión perfecta de labores. HAY TRABAJADORES EN ELGRUPO DE RIESGO?
– Sustentar con documentación el destino de acceso a los subsidios de origen público otorgados en el marco de la Emergencia Sanitaria. HAN ACCEDIDO A SUBSIDIPOS DEL ESTADO POR LA CUARENTENA?
– Información y motivos respecto a las actividades, puestos de trabajadores y trabajadores en donde persiste la prestación de servicios de manera presencial o mediante la aplicación del trabajo remoto, de tratarse de una paralización parcial.
– Constancia por medio físico o virtual que acredite la recepción de la comunicación a la organización sindical o representantes de los trabajadores o a los trabajadores afectados, informando los motivos que sustente la adopción de medidas alternativas para mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, incluyendo la constancia de remisión de información y de la convocatoria a negociación y recepción de esta por parte del trabajador. NUEVAMENTE, CÓMO SE LES COMUNICÓ A LOS TRABAJADORES QUE ENTRABAN A SUPENSIÓN PERFECTA.
A) INFORMACIÓN NOMINAL
Nota (1): Las nóminas y listas de trabajadores adjuntas deberán comprender: Apellidos y nombres, documento deidentidad, correo electrónico, teléfono fijo o celular, profesión u ocupación y cargo que desarrollan en la empresa.
B) SOBRE LAS MEDIDAS PREVIAS ADOPTADAS PARA MANTENER LA VIGENCIA DEL VÍNCULO LABORAL Y
LA PERCEPCIÓN DE REMUNERACIONES
II. INFORMACIÓN ESPECIFICA RELACIONADA A LA CAUSAL ALEGADA:
a) Cartas
b) Correos,
c) Actas de reunión
d) Constancia por medio físico o virtual que acredite la emisión y recepción de información acerca de los motivos para adoptar medidas alternativas para mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, así como que acredite la convocatoria a negociación; dirigida a la organización sindical o, en su defecto, a los representantes de los trabajadores o a los trabajadores afectados.
-Documentación por medio físico o virtual que acredite si el empleador adoptó la suspensión perfecta a personas con discapacidad, personas diagnosticadas con COVID 19, personas que pertenecen al grupo de riesgo por edad y factores clínicos según las normas sanitarias.
A) Cuando invoque la naturaleza de sus actividades
– a.1. En caso de imposibilidad de aplicar trabajo remoto:
-Documentación que acredite los puestos de trabajo de la empresa precisando las funciones desarrolladas, identificando aquellos relacionados con la actividad principal y de los que solicitó la suspensión.
Si necesita asesoría para sustentar la aplicación de la medida de suspensión perfecta no dude en contactarnos por Whatsapp o al correo nunez@nunezmorgan.com
El Congreso de la República aprobó por mayoría un proyecto de ley para que el contagio del COVID-19 sea reconocido como enfermedad profesional para todo el personal del sector salud. Así, las empresas del sector salud deberán responder por los costos y gastos que impliquen que un trabajador suyo se contagie de COVID-19 durante sus funciones.
Las empresas no solo deberán responder a nivel administrativo, sino también deberán responder a nivel civil o penal, si fuera el caso.Diversas bancadas como Acción Popular, Fuerza Popular apoyaron la iniciativa que inicialmente fue presentada por el partido Unión por el Perú.
Así, según señala la norma, el COVID-19 será incluido en la Sexta Disposición Complementaria de la Ley 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Saludo.
Esta ley fue exonerada de segunda votación por lo que el Ejecutivo recibirá una autógrafa para promulgar la misma. En caso sea promulgada, el Ejecutivo tendrá un plazo máximo de 30 días para incluir al COVID-19 como una enfermedad profesional del sector salud.
Al respecto, Jorge Toyama, socio del estudio Vinatea & Toyama, no considera que este proyecto sea correcto. Señala que el covid-19 “es una enfermedad común, no una ocupacional”, por lo que “puede ser contraída fuera del puesto de trabajo, sea en familia o en el mercado”. En ese sentido, considera que responsabilizar al empleador por una enfermedad común no es la vía a seguir.
Vía Gestión.pe
